Corona en de keten van liquiditeit – een jaar verder
Nu de Corona pandemie al bijna een jaar duurt, maken wij in deze bijdrage de balans op.
In dit artikel kijken wij eerst kort terug op onze eerdere publicaties over de gevolgen van de Corona pandemie voor kredietnemer en financier. Daarna geven wij een overzicht van diverse recente ontwikkelingen, die relevant kunnen zijn voor de financieringspraktijk.
Daarbij komt recente rechtspraak in de huursector aan bod, waarin huurverlaging door de rechter is bevestigd. We bekijken vervolgens hoe die huurverlaging door kan werken in financieringsrelaties.
Wat betekent huurverlaging voor de betalingsverplichtingen van de verhuurder en voor de financial covenants in diens financieringsovereenkomsten? Is betalingsuitstel gerechtvaardigd? Kan opeising van de lening, inroepen van garanties en uitwinning van hypotheek en andere zekerheden worden voorkomen? Zijn er andere middelen die financiers in geval van defaults hanteren?
We kijken ook weer naar wat recente cijfers van de Nederlandse Vereniging van Banken over betalingsuitstel en over financiering met overheidssteun.
Tot slot behandelen we nieuwe wetgeving, die ook voor bestaande financieringen van belang kan zijn: de Tijdelijke wet COVID-19 SWZ en JenV en de recente aanpassing van de faillissementswet die bekend staat als de WHOA.
De Tijdelijke wet COVID-19 SWZ en JenV biedt bescherming aan ondernemers die door Corona in betalingsproblemen zijn gekomen. De WHOA daarentegen heeft een veel breder bereik en een geschiedenis die terugvoert tot ruim voor de Corona pandemie.
Corona – voor de financieringspraktijk relevante thema’s
Eerder schreven wij over liquiditeitstekort veroorzaakt door de Corona pandemie en dreigende betalingsonmacht. Begin vorig jaar bekeken we hoe daar mee om te gaan onder kredietafspraken. Als voorbeelden noemden we een beroep op overmacht en onvoorziene omstandigheden. Deze thema’s zagen we in de loop van het jaar al terugkomen in huurzaken.
In de nazomer schreven wij over onze ervaringen met diverse door de overheid gegarandeerde financieringen, die de Nederlandse banken bieden aan ondernemingen die door Corona zijn geraakt.
Tot slot keken wij begin november terug op ontwikkelingen en ervaringen sinds die beginperiode van de Corona pandemie. We keken naar ingrijpen van overheidswege, naar aanknopingspunten uit de rechtspraak en naar de reactie in de markt. In het bijzonder richtten we ons op de huursector. We stelden daarbij de vraag hoe een huurverlaging ten gunste van de huurder uit zou pakken voor de verhuurder in diens relatie met zijn financier. Ook gingen we in die bijdrage in op nieuwe wetgeving om door Corona geraakte partijen te beschermen tegen beslag, executie en faillissementsaanvraag.
Huurkorting – onvoorziene omstandigheden
In onze bijdrage van november schreven we dat in de huurmarkt in enkele gevallen huurders en verhuurders verlaging van de huurlast waren overeengekomen. Waar partijen er onderling niet uitkwamen, had de rechter in diverse uitspraken de huurprijs succesvol verlaagd. Het betrof toen met name spoedprocedures en lagere rechtspraak.
Inmiddels is die huurprijsverlaging ook zowel in bodemprocedures, als in hoger beroepszaken bevestigd. Corona, of het overheidsingrijpen in reactie daarop, zoals gedwongen sluiting, wordt daarbij gezien als een onvoorziene omstandigheid die huurverlaging rechtvaardigt.
Aan de liquiditeitsproblemen van de huurder wordt daarmee tegemoet gekomen. De vraag blijft echter hoe die huurverlaging doorwerkt voor de verhuurder.
Huurkorting – rentekorting?
Door lagere huurinkomsten zal de verhuurder op zijn beurt over minder liquide middelen beschikken. Daardoor kan de verhuurder wellicht niet langer voldoen aan zijn rente- en aflossingsverplichtingen. Kan de financier de lening opeisen, ook als deze betalingstekorten het gevolg zijn van een door de rechter opgelegde huurverlaging?
Huurkorting – financial covenants?
Onder financieringscontracten gelden vaak financiële ratio’s. Bij vastgoedfinanciering zien die financial covenants vaak niet alleen op de verhouding tussen de hoogte van de lening en de waarde van het vastgoed (Loan to Value), maar onder meer ook op de verhouding tussen (huur)inkomsten en de rentelast (Interest Cover Ratio, de ICR) of de financieringslast, dus rente en aflossing (Debt Service Cover Ratio, de DSCR).
Dalende huurinkomsten maken het lastiger de ICR of DSCR te halen. Dat is des te sneller voelbaar als de ICR of DSCR niet alleen terugkijkt naar de inkomsten van het afgelopen jaar (Historic ICR / DSCR), maar ook vooruit kijkt naar de inkomsten in het komende jaar (Projected ICR / DSCR).
Op termijn kunnen lagere huurinkomsten zich ook vertalen in een lagere waarde van het vastgoed. Het wordt dan ook lastiger de Loan to Value te behalen.
Als de ondernemer zo’n financiële ratio niet haalt, kan de financier niet meteen de hypotheek uitwinnen. Wel geeft het de financier veelal de mogelijkheid de lening op te eisen. In sommige gevallen is een cure afgesproken. De kredietnemer wordt dan de mogelijkheid geboden het verzuim te helen. Dat kan, bijvoorbeeld, door een deel van de lening af te lossen.
Als de kredietnemer zelf geen liquiditeit beschikbaar heeft door lagere inkomsten, en ook de aandeelhouder of een andere gelieerde partij het tekort niet aanvult, biedt de cure geen uitkomst.
Is er geen cure, of wordt de cure niet gebruikt, en wordt de lening opgeëist, dan kan de financier de hypotheek uitwinnen zodra de lening niet wordt terugbetaald. Kan de financier ook opeisen en uitwinnen, zelfs als de financiële ratio’s niet gehaald worden als gevolg van een door de rechter bevestigde huurverlaging?
Huurkorting – waivers
Als gedwongen sluiting wordt gezien als een onvoorziene omstandigheid die huurverlaging rechtvaardigt, lijkt het aannemelijk dat ook in de relatie met de financier de daaruit volgende huurverlaging als onvoorzien beschouwd moet worden.
Momenteel zien we veel waiver verzoeken. Dit zijn schriftelijke verzoeken van kredietnemers aan hun financier om de lening niet op te eisen, ook al wordt niet voldaan aan de verplichting rente te betalen of omdat de financial covenants niet worden gehaald.
Herfinanciering bij huurkorting
In gevallen waar de einddatum van de lening in zicht is, en dus het nog uitstaande bedrag van de lening volledig moet worden afgelost, zal de nood hoger liggen. Nog geen jaar geleden waren er nog talloze mogelijkheden tot herfinanciering. Dat zal dat momenteel anders zijn, zeker waar de huur inmiddels verlaagd is en daarmee de inkomsten om debt service mee te betalen zijn gedaald.
Als herfinanciering een onmogelijkheid wordt, blijft er voor de financier een beperkt aantal opties over. Over de nadelen van uitwinning in een onzekere markt schreven wij in ons artikel van november. Alternatieven als herstructurering van schulden of het omzetten van schuld in aandelenkapitaal (debt to equity swaps) kunnen uitkomst bieden, maar laten we in deze bijdrage achterwege. We behandelen twee mogelijkheden die dicht bij de financieringspraktijk liggen: het oprekken van de einddatum van de lening en het verkopen van de lening.
Amend and extend or amend and pretend?
Opschuiven van de einddatum van een lening is een alternatief waar ook in de financiële crisis veelvuldig gebruik van is gemaakt. Deze (veelal noodgedwongen) strategie stond destijds bekend als amend and extend, verwijzend naar de wijzigingen in de kredietovereenkomst om de einddatum te verschuiven. Vanwege het noodgedwongen karakter werd het destijds ook gekscherend als amend and pretend afgedaan. Dankzij de verlengingen van destijds is menig vastgoedinvestering de financiële crisis doorgekomen en een verdere prijsdaling gestopt.
Loan sales and NPL portfolio sales
Het verkopen van leningen is een ander methode waar in de financiële crisis veel gebruik van is gemaakt. In het begin van de financiële crisis besloten met name buitenlandse financiers de Europese markt te verlaten. Zij wikkelden hun loan portfolios in veel gevallen af door deze met korting te verkopen. Aan het eind (en zelfs in de uitloop) van de financiële crisis hebben ook de Nederlandse banken pakketten met non-performing loans verkocht om ‘de balans op te schonen’.
Het is hierbij goed in herinnering te brengen dat sommige kopers van non-performing loans gericht zijn op uitwinning en verkoop van het vermogen van de kredietnemer. Deze strategie staat ook wel bekend als loan to own.
In de zomer van 2020, dus ruim na het eind van de financiële crisis, heeft zo’n verkoop overigens nog tot interessante rechtspraak over zorgplicht geleid. Het ging daarbij in het bijzonder over de vraag hoe de zorgplicht, die oorspronkelijk rustte op de bank die een lening had verstrekt, ook geldt voor de koper van die lening.
Nederlandse banken: betalingsuitstel en financiering met overheidsgarantie
Zoals we in onze eerdere bijdragen noemden, heeft een groot aantal Nederlandse banken hun cliënten betalingsuitstel verleend. Daarnaast bieden de Nederlandse banken door de overheid gegarandeerde financieringen.
Volgens de Corona Monitor van 29 januari 2021 van de Nederlandse Vereniging van Banken, hebben de banken aan 129.000 bedrijven uitstel van aflossing geboden voor een totaalbedrag van EUR 3,1 miljard. Daarnaast is aan 6.683 bedrijven voor een totaalbedrag van EUR 1,9 miljard leningen verstrekt die gedekt zijn door een overheidsgarantie.
De cijfers in deze laatste Corona Monitor laten daarmee zien dat ten opzichte van de eerdere cijfers het totaalbedrag van de verstrekte ‘betaalpauzes’ stabiliseert. Daarnaast vlakt ook het aantal leningen met overheidsgarantie af.
Andere financiers, andere aanpak?
Het landschap aan financiers is uiteraard breder dan Nederlandse banken en bestaat naast internationale banken ook uit een veelheid van andere financiers, variërend van risicomijdend en conservatief tot nietsontziend en agressief. Het is ook goed denkbaar dat een lening, die oorspronkelijk door een Nederlandse bank is verstrekt, vervolgens aan een andere partij wordt verkocht.
De omgang met liquiditeitsproblemen kan zoals hierboven beschreven aanzienlijk verschillen. Ongeacht het type financier en financiering blijft uiteraard van groot belang in gesprek te zijn over eventuele betalingsproblemen en/of het niet behalen van ratio’s om daar een passende oplossing voor te vinden.
Tijdelijke wet COVID-19 SWZ en JenV
Sinds begin december is de Tijdelijke wet COVID-19 SWZ en JenV van kracht. Deze wet kan een onderneming, die in de kern gezond is, maar vanwege Corona liquiditeitsproblemen heeft, beschermen tegen faillissement en tegen uitwinning van haar assets, vermogensbestanddelen.
In onze publicatie van november was het voorstel voor deze wet net als hamerstuk aan de Tweede Kamer gestuurd. De werkingsduur was toen nog beperkt tot de periode van inwerkingtreding tot 1 februari 2021. Omdat de wet pas in december in werking trad en de gevolgen van de Corona pandemie aanhouden, is deze termijn inmiddels opgerekt tot 1 april 2021.
Door deze wet krijgt de rechter de mogelijkheid om een aanvraag van faillissement maximaal twee maanden aan te houden. Deze periode kan daarna nog twee keer verlengd worden. Daarnaast biedt deze wet de rechter ook de mogelijkheid om uitwinning van zekerheden op te schorten of beslagen op te heffen.
Met een gebruiksvriendelijk formulier, dat te vinden is op de website van De Rechtspraak, kan een ondernemer de rechtbank verzoeken een faillissementsaanvraag aan te houden. Hoewel daarmee de drempel om een beroep op deze wet te doen relatief laag is, is niet eenvoudig aan de vereisten voor toewijzing te voldoen.
Kernpunt is dat men aannemelijk dient te maken dat de betalingsproblemen hoofdzakelijk het gevolg zijn van de Corona pandemie. Recente rechtspraak laat zowel enkele afwijzingen als toewijzingen zien. Het lijkt nu nog te vroeg hier voor de financieringspraktijk relevante lessen uit te trekken. We blijven de ontwikkelingen volgen.
WHOA
Hoewel deze een ruimer bereik heeft, noemen we in het kader van betalingsproblemen door Corona ook graag de WHOA. Voluit gaat het hier om de Wet Homologatie Onderhands Akkoord, die op 1 januari 2021 in werking is getreden.
De WHOA is onder meer geïnspireerd op het Engelsrechtelijke dwangakkoord, de Scheme of Arrangements. Dat instrument kreeg in de vorige financiële crisis veel aandacht en werd veel gebruikt, ook bij schuldsanering van ondernemingen die niet van oorsprong al Engels waren.
De WHOA is vooral gericht op ondernemingen met overlevingskansen of rendabele bedrijfsonderdelen. Ook bij ondernemingen die geen kans op overleven hebben, kan een WHOA liquidatieakkoord een aantrekkelijkere vorm van afwikkeling bieden dan faillissement.
Aan de inwerkingtreding van de WHOA zijn jaren van voorbereiding vooraf gegaan. Dat deze wet in een behoefte voorziet, is niet alleen zichtbaar aan de talloze publicaties van advocatenkantoren, debt advisors, consultants en accountants, maar ook het aanzienlijke aantal rechterlijke uitspraken sinds diens recente inwerkingtreding. Ook hierbij is het nog te vroeg om uit de uitspraken over de WHOA voor de financieringspraktijk relevante lessen te trekken. We blijven de ontwikkelingen volgen en houden u op de hoogte.
Tot slot
Bond Advocaten helpt kredietnemers en financiers graag om kredietdocumentatie te beoordelen en, waar nodig, aan te passen aan de huidige omstandigheden of om samen te zoeken naar andere op maat gesneden oplossingen. Wij doen dat met oog voor de wederzijdse belangen en zoveel mogelijk met instandhouding van een goede relatie. Want ook na deze pandemie, zullen goede relaties en vertrouwen tussen financiers en kredietnemers essentieel zijn om ondernemingen (weer) te laten floreren.
Wij hanteren op maat gemaakte afspraken over kosten. Vraag ons naar de mogelijkheden.
***
