Dreigende betalingsonmacht van kredietnemers – wat nu?
Kredietdocumentatie bevat in de regel de nodige instrumentaria voor kredietverstrekkers om op de hoogte te blijven van het financiële wel en wee van de kredietnemer (allerhande informatie verplichtingen zoals bewijs dat aan financiële convenanten wordt voldaan) en middelen tot ingrijpen in geval er zich opeisingsgronden voordoen, zoals bijvoorbeeld betalingsonmacht aan de zijde van kredietnemer.
Het corona-virus heeft veelal een negatief effect op de cashflow van veel kredietnemers. Welke instrumenten staan hen ten dienste om een bestendige betalingsregeling te treffen met hun financiers?
Een aantal kredietnemers zijn voorlopig geholpen met de regelingen van de Nederlandse overheid en de banken, maar wat als je buiten deze reddingsboot valt of wat als je vreest dat het aangeboden uitstel niet passend of voldoende zal zijn voor jouw specifieke situatie? Wij hebben een korte samenvatting gemaakt van de (juridische) middelen die u als kredietnemer kunnen helpen.
Hieronder volgt een korte uiteenzetting van enkele instrumenten die uitkomst kunnen bieden indien, reguliere aflossingen onder een krediet niet langer haalbaar zijn vanwege de effecten van het corona-virus in Nederland. Wij richten ons hier met name op kredietnemers die niet of niet voldoende geholpen zijn met de door de Nederlandse banken aangeboden tijdelijke uitstel van betaling-regeling.
In het algemeen biedt de Nederlandse wet- en regelgeving contractpartijen de mogelijkheid om in uitzonderlijke situaties af te wijken van gemaakte contractuele afspraken. Voorwaarden voor het kunnen inroepen van deze gronden is de aanwezigheid van fundamenteel gewijzigde omstandigheden, die niet te voorzien waren en waar niemand invloed op heeft.
Wij behandelen hieronder de mogelijkheden die een beroep op overmacht, onvoorziene omstandigheden of de zorgplicht van financiers een kredietnemer in het nauw kunnen bieden. Voor de volledigheid, wij gaan er hierbij vanuit dat er geen toepasselijke bepaling in de geldleningsovereenkomst is opgenomen waar partijen zich op kunnen beroepen.
1. Overmacht
Wij behandelen deze rechtsgrond hier omdat vanwege het onbedwingbare karakter en de verstrekkende gevolgen van de corona-pandemie, vaak wordt gedacht aan overmacht als basis voor het mogen opschorten of niet nakomen van betalingsverplichtingen. Echter, een beroep op overmacht zal een kleine kans van slagen hebben.
Voor een succesvol beroep op overmacht moet het, kort gezegd, onmogelijk of praktisch onmogelijk zijn om een afgesproken prestatie te leveren én mag de tekortkoming niet toe te rekenen zijn aan degene die zich erop beroept. In jurisprudentie is uitgekristalliseerd dat deze omstandigheden voor geldleningen niet snel worden aangenomen. In de (abstracte) juridische werkelijkheid is het uitgangspunt dat geld in principe niet ophoud te bestaan en dat er in principe ook alternatieve bronnen bestaan om aan geld te komen.
Daar komt bij dat uit jurisprudentie blijkt dat betalingsonmacht (de tekortkoming) doorgaans wordt toegerekend aan de schuldenaar, dit blijkt met name ook uit jurisprudentie over betalingsonmacht die voortvloeide uit de financiële crisis van 2008. Het is ook maar de vraag of een financier een beroep op overmacht zal honoreren en inderdaad bereid zal zijn om een gemankeerde nakoming te accepteren. Als financier en kredietnemer er niet uitkomen blijft een gang naar de rechter over, en die route ligt nu juist op korte termijn niet open. Omdat niet elke kredietnemer de middelen heeft om (lang) te wachten met actie ondernemen, zal in die gevallen naar een andere insteek moeten worden gezocht. Daarbij denken wij met name aan het proactief benaderen van uw financier met een plan hoe de onderneming de komende maanden met geen of beperkte cashflow aan haar betaalverplichtingen kan blijven voldoen. Als deze betaalverplichtingen (deels) zijn opgeschort, hoe deze weer hervat kunnen worden als de onderneming weer op gang komt.
2. Onvoorziene omstandigheden
Het rechtsbegrip onvoorziene omstandigheden is minder rigide van aard dan overmacht, maar het aanpassen van contractuele afspraken is ook op deze grond niet zonder meer in te roepen.
Kort gezegd is er sprake van een onvoorziene omstandigheid indien in de overeenkomst geen rekening is gehouden met de nieuw opgetreden omstandigheid én deze omstandigheid ertoe leidt dat de overeenkomst redelijkerwijs niet langer ongewijzigd in stand kan worden gehouden. Ook dient de onvoorziene omstandigheid niet te kunnen worden toegerekend aan de degene die zich erop beroept. Wij gaan er voor het doel van dit artikel vanuit dat de overeenkomst geen bepaling bevat die (direct of indirect) van toepassing is op betalingsonmacht die voortvloeit uit een pandemie.
Uitgangspunt is; afspraak is afspraak, de financier moet ervan uit kunnen gaan dat de gemaakte afspraken ongewijzigd worden nageleefd. Afwijken van gemaakte afspraken moet erg terughoudend worden aanvaard door een rechter. Uit jurisprudentie is gebleken dat een economische crises, zoals in 2008, in principe niet kwalificeert als een voldragen onvoorziene omstandigheid, al zijn daar wel een aantal uitzonderingen op. Er is ons echter geen jurisprudentie bekend die specifiek ziet op het toekennen van een beroep op onvoorziene omstandigheden bij de nakoming van geldleningsovereenkomsten.
Naar onze mening zit er ruimte in de component van de toerekenbaarheid van de onvoorziene omstandigheid aan de kredietnemer. In gevallen waar de betalingsonmacht het gevolg is van direct ingrijpen van de overheid ter bestrijding van het corona-virus is het, naar ons inzicht, goed verdedigbaar dat deze onvoorziene omstandigheid niet (geheel) toerekenbaar is aan de kredietnemer. Hierbij valt bijvoorbeeld te denken aan ondernemingen die op last van de overheid direct zijn gesloten of die niet langer kunnen draaien vanwege bindende overheids- en/of veiligheidsvoorschriften.
De crux is dat aanpassing van een (geldlenings)overeenkomst op basis van een onvoorziene omstandigheid, door een rechter moet worden bewerkstelligd. Het is dus geen afdwingbare oplossing op de korte termijn nu rechtbanken alleen voor spoedzaken open zijn. Het is wel goed om te onderzoeken of uw situatie de factoren van een onvoorziene omstandigheid bevat, zodat u deze kunt gebruiken als bouwsteen voor uw verzoek tot een redelijke aanpassing van de geldleningsovereenkomst richting uw financier, met als doel dat u op termijn weer kan voldoen aan uw rentebetaling- en aflossingsverplichtingen.
3. Zorgplicht
Een derde mogelijkheid om tot een oplossing voor betalingsonmacht onder een geldlening te komen, is een beroep op de zorgplicht van uw bank. Op basis van onder meer de algemene bankvoorwaarden heeft een bank een zorgplicht tegenover haar cliënten. Deze zorgplicht houdt onder meer in dat een bank rekening dient te houden met de belangen van haar cliënten. Ook hier moeten de individuele feiten en omstandigheden per geval worden bekeken om te bezien of een beroep op de zorgplicht gerechtvaardigd is. Naar ons inzicht kan een beroep op de zorgplicht worden gebruikt om een bank te overtuigen om in overleg te treden over de mogelijkheden voor het aanpassen van de afspraken. Het is dan wel zaak om een goed onderbouwd en realistisch plan op tafel te leggen dat de bank niet kan negeren. De idee hier is dat een bank tekort kan schieten in de naleving van haar zorgplicht indien zij een solide en goed onderbouwd voorstel van een kredietnemer zonder meer afwijst en doorstoomt naar het opleggen van strafmaatregelen zoals het opeisen van de lening. Daar komt bij dat in het huidige klimaat een bank er nog meer op gebrand zal zijn zal om te voorkomen dat zij publiekelijk aan de schandpaal worden genageld vanwege het niet naleven van haar zorgplicht, ook jegens zakelijke cliënten.
Bond Advocaten helpt kredietnemers en financiers graag om kredietdocumentatie aan te passen aan de huidige omstandigheden of om samen te zoeken naar andere op maat gesneden oplossingen, met oog voor de wederzijdse belangen en zoveel mogelijk met instandhouding van een goede relatie. Want ook na deze pandemie, zullen goede relaties en vertrouwen tussen financiers en kredietnemers essentieel zijn om ondernemingen (weer) te laten floreren.
In deze tijden van crisis hanteren wij op maat gemaakte afspraken over kosten. Vraag ons naar de voorwaarden.
