De zeven belangrijkste aandachtspunten bij het geven van zekerheden

Door Joannes de Bont, advocaat partner van BOND Advocaten.

Dit artikel is het vervolg op deel 1 ‘Weet wat je als ondernemer tekent – Alles over LMA light documentatie

Deze publicatie is ook leesbaar in PDF, en werd gepost op onze sociale mediaprofielen: De zeven belangrijkste aandachtspunten bij het geven van zekerheden

De 7 belangrijkste praktische aandachtspunten bij zekerheden

Bij de meer risicovolle overname-, vastgoed- (ontwikkeling) of projectfinancieringen maar ook bij concernfinancieringen, vragen de banken meestal zekerheden op alle materiële activa zoals voorraden, handelsvorderingen, bankrekeningen, IE-rechten, aandelen in deelnemingen en vastgoed.

Voor de kredietnemer is het van belang om zich hierbij een aantal vragen vooraf te stellen:

• Zijn de te verpanden activa niet al verpand aan andere financiers?
• Zijn de te verpanden activa verpandbaar?
• Heb ik een gedetailleerd overzicht van de te verpande zaken?
• Zijn de onderhoudsverplichtingen operationeel uitvoerbaar en nodig?
• Verpandbaarheid en beschikbaarheid
• Volmachten voor notariële verpandingen en hypotheken
• Neem voldoende tijd

Zijn de te verpanden activa niet al verpand aan andere financiers?

Standaard heeft de bank, waar de te verpande bankrekeningen worden gehouden, een pandrecht bedongen op die bankrekeningen. Roerende zaken die onder een leverancierskrediet vallen, kunnen verpand zijn of onder eigendomsvoorbehoud zijn geleverd. Het goed in kaart brengen van deze zaken voorkomt discussies met de banken en onjuiste verklaringen in de krediet- en zeker-hedendocumentatie.

Zijn de te verpanden activa verpandbaar?

Afnemers kunnen in de algemene voorwaarden opnemen dat vorderingen op hen niet verpandbaar zijn, algemene voorwaarden van de bank kunnen een verpandingsverbod bevatten. Het vroegtijdig inventariseren van deze belemmeringen is van belang om ook voldoende tijd te hebben om de onderliggende overeenkomsten aan te passen als dat mogelijk is. Waar dit niet mogelijk is, is er tijd om uitzonderingen te bedingen bij de banken.

Heb ik een gedetailleerd overzicht van de te verpande zaken?

In de praktijk blijkt vaak dit te summier is en dan is het handig om hier op tijd aan te beginnen. De banken en de advocaat van de bank zijn hier precies op en verwachten in de regel ten minste overzichten van bijvoorbeeld voorraden en inventaris, waaruit duidelijk is over welke roerende zaken het gaat en waar roerende zaken zich bevinden.

Ten aanzien van handelsvorderingen zal de bank in de regel niet om volledige lijsten vragen, maar wel om een voorbeeldoverzicht waaruit bijvoorbeeld de namen en adressen van debiteuren zijn terug te vinden.

Zijn de onderhoudsverplichtingen operationeel uitvoerbaar en nodig?

Hierbij is het met name van belang te kijken hoe vaak per jaar er informatie aangeleverd dient te worden en in welke mate van detail. Tevens is van belang hoeveel tijd er nodig is om gegevens uit systemen te halen. Bij een onderneming met een snel verloop van klanten, ligt een meer frequente update voor de hand dan een onderneming met veel vaste klanten. Ook hier is het van belang goed met de bank te communiceren over de vorm en inhoud van deze updates.

Verpandbaarheid en beschikbaarheid

Bij verpanding van aandelen in besloten vennootschappen is het zaak te controleren of de aandelen verpandbaar zijn, de stemrechten over kunnen gaan op de pandhouder, de statuten bij voorkeur geen blokkeringsregeling bevatten, het aandeelhoudersregister up to date is en kopieën van de eigendomsbewijzen beschikbaar zijn. De zoektocht of het opvragen bij eerder betrokken notarissen kost de nodige tijd.

Volmachten voor notariële verpandingen en hypotheken

Ook hier dient bij voorkeur voldoende tijd voor te worden genomen. Zeker volmachten van niet-Nederlandse partijen hebben tijd nodig om getekend binnen te komen, aangezien de notaris in kwestie vaak om een verklaring van een buitenlandse notaris zal vragen dat de volmacht geldig is getekend door een daartoe bevoegde persoon.

Neem voldoende tijd

Bij het vestigen van hypotheken op grote portefeuilles van vastgoed, is het van belang om er rekening mee te houden dat de notaris voldoende tijd nodig heeft om zijn gebruikelijke onderzoek te doen in het kadaster (ook wel titelrecherche genoemd). Bij vastgoed portefeuilles vragen banken in de regel ook om taxatierapporten. Ook dit kan bij grote portefeuilles de nodige tijd kosten. Wat dit laatste onderwerp betreft, nemen banken er soms genoegen mee dat het taxatierapport binnen een aantal weken na de ‘closing’ volgt.

Aandachtspunten gedurende de looptijd van de lening

In deel 1 en de tot nu toe beschreven situatie lag het accent met name op de fase voorafgaand aan het tekenen van de leningsovereenkomst en de zekerheden en de closing zelf.

Nu zal ik ingaan op de fase erna – de fase waarin de onderneming en de bank(en) hun onderlinge relatie onderhouden. Naast formaliteiten in verband met het doen van trekkingen en aflossingen, waar ik in dit artikel verder niet op in zal gaan, heb je er een aantal meer ingewikkelde zaken. Het is raadzaam om bij het opstellen van de documentatie aandacht voor deze zaken te hebben, aangezien deze onderwerpen gedurende de looptijd van de financiering blijven terugkeren. Zie hieronder voor een aantal voorbeelden.

Compliance certificate

Dit is een bijlage bij de kredietovereenkomst. Het compliance certificate wordt gelijktijdig met een kwartaal- of halfjaarrapportage aangeleverd. Het stelt de banken in staat om relatief snel na te gaan of de onderneming zich houdt aan de afgesproken financiële convenanten. Het is zaak dat het certificate aansluit bij de financiële convenanten zoals verwoord in de kredietovereenkomst, en dat de cijfers die erin worden opgenomen kloppen. Als het niet klopt is er sprake van verzuim, dat in de regel leidt tot een opeisingsgrond.

Onderhoud zekerheden

In de meeste gevallen dienen voor handelsvorderingen en voor nieuwe verworven andere zaken regelmatig updates te worden gegeven aan de bank. De frequentie hangt af van de aard van de onderneming en de frequentie dat er materiële aanpassingen zijn.

Zo zal bij een onderneming die elke week veel nieuwe klanten werft, vaker een aanvullende verpanding van nieuwe vorderingen dienen plaats te vinden. Dit is in de praktijk overigens vaak ondervangen door het feit dat eigenlijk alle banken in Nederland dagelijks een verzamelpandakte registreren bij de belastingdienst. Dat scheelt een heleboel administratieve rompslomp voor de bank en de ondernemer.

Waivers/Amendments

Als toch onverhoopt dingen anders lopen gedurende de looptijd van de lening, is het soms noodzaak met de banken om de tafel te gaan zitten.

Leningen worden nog steeds voor een groot gedeelte op goed vertrouwen verstrekt. Krediet is afgeleid van het Latijnse woord ‘credere’ dat vertrouwen betekent. Goed verwoorde afspraken in de documentatie is een ding. Daarnaast is het raadzaam dat de kredietnemer zich in de regel proactief en transparant opstelt ondanks dat er uiteraard tegengestelde belangen kunnen spelen (de bank wil zijn geld terug terwijl de ondernemer het juist nodig heeft of tijd nodig heeft om te herfinancieren).

Voor kleinere ‘zaken’ zie je vaak dat een  waiver (een afstandsverklaring) wordt gegeven. Dat kan voor een bepaalde of onbepaalde tijd gebeuren. Als meer aanpassingen op meerdere plaatsen in de kredietdocumentatie nodig zijn, ligt een ‘amendment’ of wijziging van de kredietovereenkomst meer voor de hand.

Amend & extend

Ongeveer een jaar voor de afloop van de financiering, is het raadzaam voor de ondernemer na te denken wat hij wil met de bankfinanciering. Dat geldt zeker als hij niet kan of wil aflossen. Als de ondernemer tevreden is met de financiering en er alleen wat aanpassingen nodig zijn (in bijvoorbeeld het rente tarief of bepaalde convenanten), zie je vaak in de markt dat er een “amend & extent” her- financiering plaatsvindt waarbij de aanpassingen (amendments) worden overeengekomen en de faciliteit wordt verlengd met een aantal jaar. Dit is met name ook gunstig voor financieringen met zekerheden die dan in de regel in stand kunnen blijven. Dat scheelt ook weer aan transactiekosten.