Weet wat je als ondernemer tekent – Alles over LMA Light documentatie

Een artikel van Joannes de Bont.

Deze publicatie is ook leesbaar in PDF Link naar artikel in Legal Business World

Wat is een LMA Light kredietovereenkomst en wat zijn valkuilen waar je als ondernemer niet in moet stappen?

Bij een bankfinanciering van boven de grofweg EUR 25-30 miljoen komt er een moment dat een bank niet meer bereid is alle financiering alleen te verstrekken. Dan wil de bank dat alleen doen samen met 2-3 andere banken, wat ook wel  een “clubdeal” wordt genoemd. U krijgt dan te maken met meer maatwerk financiering en complexere documentatie. Niet meer de kredietbrief van drie kantjes met algemene kredietvoorwaarden maar een pakket papier van dik 50 kantjes. Deze LMA documentatie vergt veel meer aandacht dan de meer recht toe recht aan finan-cieringen nu de afspraken tussen de ondernemer en de bank gedetailleerder worden opgeschreven, En voor u dus risico’s met zich meebrengen.

Wat is LMA-documentatie?

Elke bank heeft haar eigen kredietdocumentatie. Die documentatie is niet gemaakt voor financieringen van ondernemingen door meerdere banken. En ook al zou een bank deze mogelijkheid opnemen in eigen standaarddocumentatie, banken zijn er in de regel niet happig op kredietovereenkomsten van andere banken te tekenen. Daarom is er in de loop der jaren in de markt een standaard- kredietdocumentatie ontwikkeld die in de regel door alle banken wordt geaccepteerd: LMA-documentatie.

LMA staat voor de ‘Loan Market Association’, een organisatie met leden uit de bankenwereld en de advocatuur. Oorspronkelijk een initiatief in de Londense markt, inmiddels in een groot deel van Europa en daarbuiten veel gebruikt in de wat grotere clubdeal transacties vanaf ruwweg gezegd 25 miljoen Euro.

De LMA heeft een goede standaard overeenkomst neergezet waar substantieel minder over hoeft te worden onderhandeld over in de markt gebruikelijke clausules. Een goede basis om een kredietovereenkomst op te stellen in een transactie. Dit draagt bij aan efficiëntie en focus op de commerciële aspecten en de structurering van de financieringstransactie.

De LMA heeft diverse modellen gemaakt. Voorbeelden zijn modellen voor:

• Leningen aan de meest kredietwaardige (‘investment grade’) ondernemingen
• Overname- en vastgoedfinancieringen
• Achtergestelde leningen
• Een ‘Intercreditor Agreement’ (een overeenkomst waarin de financiers van de onderneming onderling afspraken maken over rangorde van de schuld, toegestane betalingen, zekerheden etc.).

Vervolgens zijn er ook verdere afgeleide modellen in de markt ontwikkeld, waaronder ‘LMA light’.

Wat is LMA light?

In de financieringstransacties van rond de 30 miljoen Euro, krijgt de ondernemer meestal te maken met wat we noemen LMA light-documentatie: beknoptere modellen voor met name kleinere transacties met 1 tot 3 banken. Deze ontwikkeling doet recht aan de wens van de markt om de standaarddocumentatie compacter te maken en de hanteerbaarheid voor de minder ervaren kredietnemers te bevorderen.

Wat is Market Practice?

Zoals in elke markt, zijn er gebruiken. Soms geschreven en soms ongeschreven. Het is van belang daar oog voor te hebben zonder je erop blind te staren. De markt kan immers ook veranderen en dan is het goed om erover na te denken welke aanpassingen in de gebruiken noodzakelijk zijn. Voor de ondernemer is het van belang zich niet te snel door het argument “maar dit is market practice” te laten overdonderen. Vraag altijd naar de achtergrond en waarom de bank het belangrijk vindt. Het is altijd beter om op basis van commerciële/juridische argumenten de discussie te voeren. Dit is beter voor de deal en de relatie tussen de partijen. Ook is het zo dat de ‘market practice’ zich ontwikkelt.

Een goede voorbereiding is het halve werk

Dit klinkt wellicht als een open deur, toch zien wij soms dat ondernemingen zich dit te laat realiseren en met name dat het niet alleen gaat om op tijd te beginnen maar ook de juiste mate van diepgang/details te bereiken. Het gaat immers niet alleen om het leningsbedrag en de rente. Een goede advocaat levert toegevoegde waarde in deze fase van het proces, door middel van o.a. het delen van ervaringen uit de praktijk met gelijksoortige transacties, het delen van kennis en het sparren over bepaalde gebruiken en ontwikkelingen op de markt: de ‘market practice’.

Bijvoorbeeld: De bank kan de ondernemer een beperking opleggen om overnames te doen of bedrijfsonderdelen te verkopen. Daarbij is het de kunst de balans te vinden tussen het belang van de bank die haar geld op termijn weer terug wil en het belang van de ondernemer die voldoende vrijheid wil om te ondernemen. Ook zal een gedegen kredietovereenkomst met duidelijke afspraken tussen partijen kunnen voorkomen dat deze tijdens de looptijd van de overeenkomst aangepast moet worden. Een bijkomend voordeel is kostenbesparing. Banken rekenen immers in de regel kosten voor aanpassingen van de kredietovereenkomst en berekenen daarbij ook de kosten van hun advocaat door.

Strategieën voor ondernemers 

Er bestaan meerdere strategieën om het best mogelijke resultaat te bereiken. Waarbij u    dient rekening te houden met de kracht/financiële gezondheid van de ondernemer, de concurrentie tussen de banken en de tijd die er is om tot een ‘closing’ te komen. Hieronder volgen enkele voorbeelden:

• Het water testen, ‘market sounding’. Eerst het water testen bij de banken met een soort ‘teaser’ (of reclameboodschap, zo u wilt, waarin kort uiteengezet wordt welke lening met welk doel wordt gevraagd) en een uitnodiging tot het uitbrengen van een indicatief aanbod met focus op de prijs van de financiering. Soms kan het ook zo zijn dat de kredietnemer zelf een concreet voorstel doet, waarop de financiers hun input kunnen geven.
• ‘Short form vs long form term sheet’. Vervolgens (maar dat kan ook de eerste stap zijn bij de kordate kredietnemers), stelt de kredietnemer in overleg met zijn adviseurs een in de regel gedetailleerde term sheet op. Deze term sheets zijn de laatste jaren steeds lijviger geworden. Zeker bij overnamefinan-cieringen zie je die trend.

De belangrijkste reden hiervoor is dat kredietnemers de onderhandelingsruimte over de belangrijke commerciële items (zoals de vrijheden voor de ondernemer om zijn business plan uit te voeren of overnames te doen) na afronding van de term sheet-fase willen beperken. Het uitstellen van deze onderhandelingen naar een later tijdstip kan met name vervelend zijn als er strakke tijdslijnen zijn, waarbinnen de volledige uitgewerkte documentatie getekend moet worden.

Ook zien wij in de praktijk dat sterke en ervaren kredietnemers zeer gedetailleerde term sheets maken met een dringend verzoek aan de banken om commentaar daarop zoveel mogelijk te beperken. De grotere en kredietwaardigere kredietnemers kunnen het zich zelfs permitteren om een maximum aantal commentaren op de term sheet toe te staan.

Los van het papierwerk, zien wij dat vooral een goede verstandhouding en vertrouwen tussen de partijen bijdraagt om een voor beide partijen goede deal te sluiten. Een goed verhaal en een inhoudelijke discussie waarbij redelijke argumenten worden uitgewisseld, helpt daarbij enorm.

Wat zijn de belangrijkste aandachtspunten in de term sheet-fase?

Het spreekt voor zich dat er focus is op de prijs van de financiering. Daarbij doel ik niet alleen op het rentepercentage en de afsluitprovisie. Ook worden in de term sheet-fase soms andere typische bankproducten en diensten (zoals als rentederivaten, cash pooling en betaaldiensten) verdeeld tussen de club van relatiebanken waar een prijskaartje aan hangt. Als de ondernemer van deze producten gebruik wil maken, is het verstandig om de kosten hiervan in de term sheet-fase al mee te nemen om  verassingen achteraf te voorkomen.

De prijs (ook wel ‘pricing’) is belangrijk. Echter, andere commerciële voorwaarden zijn niet minder belangrijk. Bij de meer complexe (overname-, project- of vastgoed-) financieringen geldt vaak het basisbeginsel bij veel afspraken in de kredietovereenkomst van plat gezegd “niets mag, tenzij”. Met andere woorden veel verboden en geboden met uitzonderingen. Dit betekent dat de ondernemer goed moet nadenken of de documentatie voldoende ruimte biedt om zijn businessplan tijdens de periode van de lening uit te voeren (de tenzij’s, de uitzonderingen). Voor het goed documenteren van deze afspraken kan een ervaren juridische specialist toegevoegde waarde leveren. Zeker als deze specialist ook ervaring heeft in de sector van de betreffende onderneming.

De bepalingen waar we het over hebben, zijn in een paar categorieën te onderscheiden:

• ‘Representations & warranties’: de verklaringen en garanties die de onderneming over zichzelf geeft aan de banken (bijvoorbeeld een verklaring dat de ondernemer voldoet aan alle wet- en regelgeving of dat alle informatie die hij geeft juist is).
• ‘Financial covenants’: bepaalde minimum/maximum financiële ratio’s waaraan de onderneming dient te voldoen (bijvoorbeeld: schuldomzetratio).
• ‘Information covenants’: de verplichtingen van de onderneming om van tijd tot tijd bepaalde informatie aan te leveren (zoals jaarstukken) of informatie aan te leveren als zich een bepaalde gebeurtenis voordoet of dreigt voor te doen (bijvoorbeeld een belangrijke procedure tegen de ondernemer). Het ontvangen van dit soort informatie kan de bank ook helpen eerder eventuele problemen of een verhoogd risicoprofiel waar te nemen.
• ‘General undertakings’: doorlopende verplichtingen waaraan de onderneming moet voldoen. Dit betreft zowel verplichtingen om iets te doen (te zorgen voor adequate verzekering of zich houden aan de wet) als wel iets na te laten (bijvoorbeeld het aangaan van andere nieuwe schulden of het geven van zekerheden).
• Voor het geval dat er tijdens de looptijd zaken anders lopen dan voorzien, bevat de kredietovereenkomst een bepaling waarin de ‘events of default’ ofwel de opeisingsgronden uiteengezet staan. In verband daarmee is het van belang goed op te letten dat de onderneming niet te snel in verzuim is (bijvoorbeeld als er zich een verzuim voordoet dat geen materiële invloed heeft op de onderneming) en ook bij verzuimen die nog te herstellen zijn, de onderneming daarvoor een redelijke termijn krijgt (bijvoorbeeld bij het te laat aanleveren van de kwartaal- of jaarcijfers). Deze herstelperioden voor (te repareren) verzuimen worden in vaktermen ‘remedy periods’ of ‘cure periods’ genoemd. Ook de ‘cross default’ bepaling is van belang. Als deze te snel geraakt wordt door het opeisbaar worden van een andere schuld, kan de ondernemer in nog ergere liquiditeitsproblemen belanden.

Deze onderwerpen komen in verkorte vorm aan de orde in de term sheet-fase en meer uitgebreid in de uitgewerkte documentatie. Bij grotere transacties met meerdere banken is het goed om een afweging te maken in welke mate van detail zaken in de term sheet-fase worden uitonderhandeld.

Wat zijn de standaard bepalingen (‘boilerplate’) in LMA?

Daarnaast bevat een kredietovereenkomst ook de nodige ‘boilerplate’-bepalingen. Dat zijn standaardteksten waar in de regel niet tot nauwelijks over wordt onderhandeld. Het is wel belangrijk om deze bepalingen goed te bestuderen of en in hoeverre deze relevant zijn in het specifieke geval. Neem deze bepalingen:

Mandatory prepayment

Ofwel: verplichte vroegtijdige aflossing. Dit is iets anders dan het aflossen als de bank de lening opeist als de kredietnemer niet voldoet aan de verplichtingen onder de lening (in verzuim is). Een verplichting om de lening geheel of gedeeltelijk af te lossen ontstaat na het zich voordoen van bepaalde gebeurtenissen zonder dat hier een verzuim voor nodig is. Bijvoorbeeld in het geval van een verkoop van (een deel van) de onderneming, verandering van zeggenschap (‘change of control’) en ontvangst van een uitkering van een verzekeringsmaatschappij voor zover deze gelden niet worden gebruikt om de schade te herstellen. Het betreft vaak aangelegenheden die zich buiten de invloedsfeer van de kredietnemer afspelen.

Increased costs

Een andere bepaling die ik zou willen uitlichten is de zogenaamde ‘increased cost’ bepaling. De kern van deze bepaling is dat de bank boven op de afgesproken rente (rentevloer, zoals Euribor/Libor, plus de rente marge of een vaste rente), haar extra kosten in verband met het verstrekken van de lening kan doorberekenen aan de kredietnemer. Hierbij valt te denken aan een wijziging van de (toezicht)wetgeving voor banken met betrekking tot het aanhouden van kapitaal. Gezien het feit dat banken relatief lage marges maken op leningen met een gemiddeld risicoprofiel, is dit begrijpelijk en wordt dit over het algemeen geaccepteerd door kredietnemers. Het is wel van belang voor een kredietnemer om te kijken dat de bepaling zich niet uitstrekt tot kosten in verband met aanpassingen in de regelgeving die nu al voorzienbaar zijn en verwerkt zijn in de rente en in de marge zijn verdisconteerd. Mij zijn overigens geen gevallen bekend waarin de bank deze ‘increased costs’ ook daadwerkelijk heeft doorbelast aan de kredietnemer.

Overige bepalingen

Tot slot bevat een kredietovereenkomst die erin voorziet dat ook andere banken kunnen toetreden tot de kredietovereenkomst als kredietnemer, allerlei technische bepalingen hoe dat in zijn werk gaat (toetreden en uittreden), de rol van een coördinerende agent en staat erin beschreven hoe deze partijen zich tot elkaar verhouden.

‘Conditions precedent’ (CPs) ofwel Opschortende voorwaarden

Dit zijn de voorwaarden die vervuld dienen te worden voordat er een trekking gedaan kan worden onder de lening. Te denken valt daarbij aan besluitvorming van de kredietnemer en garantiegevers, zekerheden, financiële informatie, businessplannen, legal opinions etc. Bij ondernemingen groter dan 50 werknemers met een ondernemingsraad, heeft de ondernemingsraad het recht om advies uit te brengen over het besluit van het bestuur om de financiering aan te gaan. Om de ondernemingsraad voldoende tijd te geven, is het ook voor dit traject goed om op tijd te beginnen.

De closing

In deze bijdrage gebruikte ik het woord ‘closing’. Het leek mij goed om even kort stil te staan bij dit woord. Op de ‘closing’ wordt de transactie afgerond. Stukken worden getekend, zekerheden gevestigd en de lening wordt aan de kredietnemer ter beschikking gesteld zodra ook alle andere voorwaarden (conditions precedent) zijn vervuld. Als een onderneming of vastgoed wordt aangekocht, wordt de aankoopsom in de regel 2 dagen bij de notaris op de derdenrekening gezet zodat de gelden zo snel als mogelijk (meestal 1 dag na closing) na de closing direct overgemaakt kunnen worden aan de verkoper(s).

Ook bij een closing geldt het beginsel dat een goede voorbereiding het halve werk is. Met name het advocatenkantoor waar de closing plaatsvindt, besteedt in de regel de nodige aandacht aan de voorbereiding om het proces soepel te laten verlopen met zo min mogelijk verrassingen.

Na de closing

De dagen na de closing is het van belang om te zorgen dat de afgesproken acties voor daarna zo snel mogelijk zijn afgerond om    hiermee de kosten van dit vaak “onzichtbare werk” voor cliënten zo laag mogelijk te houden. Uitstellen leidt door de waan van de dag en gebrek aan urgentie vaak tot een slepend proces waar op een gegeven moment niemand meer zin in heeft.

Dit artikel bestaat uit 2 delen. Het vervolg wordt in de volgende editie van LegalBusinessWorld NL gepubliceerd. In deel 2 wordt verder ingegaan op andere belangrijke aspecten van financieringstransacties zoals zekerheden. Daarnaast wordt er ingegaan op de relatie tussen de ondernemer en de financier na closing en dan in het bijzonder de aandachtspunten die spelen gedurende de looptijd van de lening.